Aandachtspunten bij de afsluiting van een niet-concurrentieverplichting met een werknemer

Stel, u heeft als werkgever net een gegeerd profiel aan de haak kunnen slaan, maar u wil zich ervan verzekeren dat deze persoon de kennis die hij opdoet in uw onderneming niet meteen in dienste kan stellen van een concurrent. Of, u wil vermijden dat een werknemer na de arbeidsrelatie zelf een onderneming opstart om vervolgens aan de haal te gaan met uw klanten en personeel.

In deze gevallen kan u de mogelijkheid voor (ex-) werknemers om concurrentie aan te gaan met uw onderneming beperken door het sluiten van een niet-concurrentiebeding of niet-afwervingsbeding.

Daarnaast gelden er in het Belgische arbeidsrecht sowieso enkele algemene verplichtingen die grenzen stellen aan de mate waarin (ex-)werknemers kunnen concurreren met hun (ex-)werkgever.

ALGEMEEN KADER

Niet-concurrentieverplichtingen in de arbeidsrelatie zijn een complex gegeven dat beheerst wordt door heel wat verschillende principes die vaak haaks staan op elkaar.

Het opleggen van niet-concurrentieverplichtingen is principieel toegestaan in het kader van de contractvrijheid. Deze verplichtingen vormen echter een inperking van de fundamentele vrijheden van uw werknemers, zoals de vrijheid van ondernemen en de vrijheid van arbeid en het recht op werk. Om die reden is het niet mogelijk om eindeloze niet-concurrentieverplichtingen op te leggen en is het niet-concurrentiebeding voor werknemers strikt gereglementeerd.

Anderzijds impliceert de goede uitvoering van de arbeidsovereenkomst dat een werknemer sowieso niet tegelijkertijd dezelfde diensten kan leveren aan een concurrent. Daarnaast is ook de vrijheid van ondernemen beperkt en houdt zij op zodra er sprake is van oneerlijke concurrentie.

Het voorzien en de toepassing van niet-concurrentieverplichtingen zijn dus vaak een complexe evenwichtsoefening. Naargelang het tijdstip en de manier waarop de concurrentie wordt uitgevoerd zal het ene principe zwaarder doorwegen dan het andere. Het komt er dus op aan een goed begrip te vormen van de verschillende verschijningsvormen van concurrentie.

Deze worden afgelijnd door de drie onderstaande tegenstellingen

> Tijdens de arbeidsovereenkomst vs. Na de arbeidsovereenkomst

Tijdens de uitvoering van de arbeidsrelatie zijn de partijen gebonden door het principe van de goede uitvoering van de overeenkomst. Dit principe belet werknemers om deel te nemen aan concurrerende activiteiten. Na het einde van de arbeidsovereenkomst vervalt dit principe en weegt de vrijheid van ondernemen en de vrijheid van beroep opnieuw zwaarder door. De ex-werknemers mogen dan wel concurrentie aangaan met hun voormalige werkgever op voorwaarde echter dat ze binnen de grenzen van de goede trouw blijven en er geen geldig niet-concurrentiebeding hen hiervan weerhoudt.

> Nevenactiviteiten vs. Concurrerende activiteiten

Niet elke andere activiteit die parallel met de arbeidsovereenkomst of na de arbeidsovereenkomst wordt uitgeoefend is concurrentie. Werkgevers kunnen hun (ex-)werknemers slechts beperkingen opleggen voor activiteiten die concurrerend zijn. Dat wil zeggen dat de aard van het werk uitgevoerd door de werknemer gelijkaardig moet zijn en dat het werk geleverd wordt aan een concurrent van de werkgever die actief is in dezelfde sector.

> Eerlijke concurrentie vs. Oneerlijke concurrentie

Concurrerende activiteiten onderling kunnen van elkaar onderscheiden worden naargelang de manier waarop zij uitgeoefend worden te goeder of te kwader trouw is. Zo ontstaat het onderscheid tussen eerlijke en oneerlijke concurrentie.

Eerlijke concurrentie is de normale vorm van concurrentie uitgeoefend door een normale en voorzichtige concurrent die te goeder trouw handelt.

Oneerlijke concurrentie daarentegen overschrijdt de grenzen van de normale uitoefening van concurrentie en beoogt de concurrent bijkomende schade toe te brengen. Bijvoorbeeld door zwartmaking, misleiding, verwarringstichting en het gebruik van onrechtmatig verkregen vertrouwelijke informatie.

Op grond van artikel 17 van de arbeidsovereenkomstenwet is het niet toegelaten voor werknemers om daden van oneerlijke concurrentie te verrichten of daaraan mee te werken en dit zowel tijdens als na de arbeidsrelatie. Het is dus verboden voor werknemers om de informatie die ze tijdens de arbeidsrelatie verkrijgen over bv. de leveranciers en klanten van de werkgever achteraf doelbewust te gaan inzetten om deze te stelen van de werkgever.

Door de bovenstaande tegenstellingen met elkaar te combineren ontstaan zes verschillende hypotheses. In onderstaande tabel geven we een overzicht van elke hypotheses en de bijhorende regels:

HET NIET-CONCURRENTIEBEDING

> Klassiek niet-concurrentiebeding

Door middel van een niet-concurrentiebeding verbindt een werknemer zich ertoe om bij zijn vertrek uit de onderneming, geen soortgelijke activiteiten uit te oefenen, hetzij door zelf een onderneming uit te baten, hetzij door in dienst te treden bij een concurrerende werkgever waardoor hij de mogelijkheid heeft de onderneming die hij heeft verlaten nadeel te berokkenen door de kennis die eigen is aan die onderneming, en die hij op industrieel of op handelsgebied in de onderneming heeft verworven, voor zichzelf of voor een concurrerende firma aan te wenden.

> Geldigheidsvoorwaarden

Om geldig te zijn moet het niet-concurrentiebeding voldoen aan de volgende voorwaarden:

• Het beding moet schriftelijk zijn vastgesteld, hetzij meteen in de arbeidsovereenkomst, of in een later geschrift ondertekend door beide partijen tijdens de arbeidsovereenkomst of bij de beëindiging daarvan.
• Het beding kan enkel geldig gesloten worden voor een arbeidsovereenkomst die voldoet aan de loon-en functievereisten:
  • Wanneer het brutojaarloon lager is dan 41.969 EUR (bedrag voor 2024) kan geen geldig niet-concurrentiebeding worden afgesloten.
  • Wanneer het brutojaarloon tussen41.969 en 83.939 EUR bedraagt is het niet-concurrentiebeding enkel geldig wanneer het betrekking heeft op een functie die in toepassing van een sectorale CAO, of bij afwezigheid daarvan een ondernemingsCAO, is aangeduid als een functie waarvoor een niet-concurrentiebeding kan worden gesloten (een dergelijke sectorale CAO bestaat onder meer in de hotelsector).
  • Wanneer het brutojaarloon hoger is dan 83.939 EUR: het beding is altijd geldig tenzij voor die functies die door een sectorale of bedrijfsCAO worden uitgesloten.
    
• Het beding moet betrekking hebben op soortgelijke activiteiten, waarbij de soortgelijkheid een dubbele betekenis heeft en zowel gelijkaardig werk viseert als dit uitgevoerd door de werknemer als een onderneming met een gelijkaardige activiteit waardoor deze een rechtstreekse concurrent is van de werkgever. Het is dus niet mogelijk om ex-werknemers te verbieden om in dienst te treden bij een concurrent in een andere functie.
• Het beding moet geografisch beperkt zijn tot de plaatsen waar de werknemer de werkgever werkelijk concurrentie kan aandoen en mag in geen geval verder reiken dan het Belgische grondgebied. Het concurrentiebeding is nietig wanneer geen geografische beperking is voorzien of wanneer het zich uitstrekt tot het hele Belgische grondgebied terwijl de oorspronkelijke werkgever alleen maar beconcurreerd kan worden in een specifieke regio (bv. lokaal taxibedrijf).
• Het beding mag niet langer lopen dan 12 maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst geëindigd is.
• Het beding moet voorzien in een forfaitaire compensatoire vergoeding, tenzij de werkgever binnen de 15 dagen na het einde van de arbeidsovereenkomst afziet van de toepassing van het niet-concurrentiebeding. Het minimumbedrag van deze vergoeding is de helft van het brutoloon voor de periode die overeenstemt met de uitwerkingstijd van het beding. Wanneer het niet-concurrentiebeding dus gesloten is voor 12 maanden, is de werkgever aan de werknemer een vergoeding verschuldigd van 6 maanden loon. Deze vergoeding is onderworpen aan de gewone RSZ-bijdragen en belastingen.

Al deze voorwaarden zijn cumulatief. Zodra één voorwaarde niet voldaan is, is het hele beding onherroepelijk nietig en zal de rechter dit niet meer kunnen matigen of er een beperkte draagkracht aan kunnen verlenen.

> Uitwerking

Zelfs als het beding voldoet aan alle voorwaarden, zijn er nog steeds een aantal gevallen waarin het geen uitwerking heeft. Dit is zo wanneer:

• De arbeidsovereenkomst eindigt binnen de 6 maanden na de aanvang ervan;
• Bij een gewoon ontslag op initiatief van de werkgever, dus niet omwille van dringende reden;
• Een ontslag op initiatief van de werknemer wegens dringende reden in hoofde van de werkgever;

Het geldig niet-concurrentiebeding zal dus effectief uitwerking hebben wanneer:

• De werknemer door de werkgever ontslagen wordt omwille van dringende reden minstens 6 maanden na de aanvang van de arbeidsovereenkomst;
• De werknemer zelf ontslag neemt zonder dringende reden minstens 6 maanden na de aanvang van de arbeidsovereenkomst;
• Bij een arbeidsovereenkomst van bepaalde duur langer dan 6 maanden, bij het verstrijken van de termijn of de voltooiing van het overeengekomen werk;
• Bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling akkoord.

Vergeet in deze drie gevallen als werkgever zeker niet te controleren of een geldig niet-concurrentiebeding werd afgesloten met de werknemer in kwestie en overweeg of u dit beding effectief wil laten toepassen met als tegenprestatie de betaling van de forfaitaire compensatoire vergoeding.

De werkgever kan steeds verzaken aan de toepassing van het niet-concurrentiebeding, in welk geval de forfaitaire vergoeding niet verschuldigd is. Dit moet gebeuren binnen de 15 dagen na het einde van de arbeidsovereenkomst. De verzaking is vrij van vormvoorwaarden en kan zelfs mondeling. Met het oog op de bewijsvoering is het evenwel aangewezen om daar een schriftelijk spoor van te hebben.

> Gevolgen bij overtreding

Als de werknemer een geldig niet-concurrentiebeding, waaraan de werkgever niet heeft verzaakt, overtreedt moet hij de forfaitaire compensatoire vergoeding terugbetalen aan de werkgever en daarbovenop een gelijk bedrag betalen als schadevergoeding. De werkgever kan eventueel een bijkomende vergoeding vragen als hij kan aantonen dat het bedrag van de reële schade hoger ligt dan de reeds betaalde vergoeding.

Bijzondere regels

Er gelden bijzondere regels voor de niet-concurrentiebedingen die worden afgesloten met een handelsvertegenwoordiger of met bepaalde bedienden die in aanmerking komen voor een afwijkend niet-concurrentiebeding.

> Niet concurrentiebeding voor handelsvertegenwoordigers

Handelsvertegenwoordigers zijn werknemers die in naam en voor rekening van de werkgever tegen loon cliënten opsporen en bezoeken met het oog op het onderhandelen en/of sluiten van zaken (uitgezonderd verzekeringen).

> Geldigheidsvoorwaarden

De geldigheidsvoorwaarden van het niet-concurrentiebeding bij handelsvertegenwoordigers liggen in de lijn met die voor gewone werknemers maar zijn hier en daar iets minder streng. Meer bepaald zijn er drie verschillen tussen de geldigheidsvoorwaarden van het niet-concurrentiebeding voor een handelsvertegenwoordiger en voor een gewone werknemer:

• Het beding kan geldig worden afgesloten zodra het jaarloon van de handelsvertegenwoordiger minstens 41.969 EUR bedraagt (bedrag 2024);
• Het beding moet ook beperkt zijn tot het gebied waarbinnen de handelsvertegenwoordiger zijn activiteit uitoefent, doch kan territoriaal verder reiken dan het Belgische grondgebied op voorwaarde dat dit overeenkomt met het gebied waarin de handelsvertegenwoordiger actief was;
• Het beding hoeft niet te voorzien in een forfaitaire compensatoire vergoeding.

Voor het overige gelden dezelfde geldigheidsvoorwaarden als voor het klassiek niet-concurrentiebeding. Het beding moet aldus schriftelijk worden afgesloten, moet betrekking hebben op soortgelijke activiteiten en de duurtijd mag niet langer zijn dan 12 maanden. Ook hier zijn de geldigheidvoorwaarden cumulatief. Zodra één voorwaarde niet voldaan is, is het beding nietig. Het beding kan dus niet meer achteraf door de rechter gematigd worden.

> Uitwerking

Het niet-concurrentiebeding voor handelsvertegenwoordigers heeft uitwerking in dezelfde gevallen als het beding afgesloten met gewone werknemers

> Gevolgen bij overtreding

Het niet-concurrentiebeding voor handelsvertegenwoordigers kan ook voorzien in een forfaitaire vergoeding in geval van overtreding daarvan door de handelsvertegenwoordiger. Deze vergoeding mag echter niet hoger zijn dan drie maanden loon, tenzij de werkgever voor de rechter kan aantonen dat zijn reële schade het bedrag van de forfaitaire vergoeding overstijgt.

Afwijkend niet-concurrentiebeding

Bepaalde ondernemingen hebben de mogelijkheid om een afwijkend (lees verregaander) niet-concurrentiebeding te sluiten met hun bedienden. Dit is het geval voor de ondernemingen die:

· Een internationaal activiteitsveld of belangrijke economische, technische of financiële belangen op de internationale markten hebben;

· En/of over een eigen dienst voor onderzoek beschikken.

In deze ondernemingen kan een afwijkend niet-concurrentiebeding voorzien worden voor bedienden die omwille van hun functie rechtstreeks of onrechtstreeks kennis kunnen verkrijgen van praktijken eigen aan de onderneming en waarvan het gebruik buiten de onderneming voor deze laatste nadelig kan zijn. Het afwijkingsbeding kan enkel gesloten worden voor bedienden en niet voor arbeiders of handelsvertegenwoordigers.

> Geldigheidsvoorwaarden

De geldigheidsvoorwaarden voor het afwijkend niet-concurrentiebeding zijn dezelfde als voor het klassiek beding, doch het beding mag op twee vlakken verder gaan dan het klassiek niet-concurrentiebeding:

• Op territoriaal gebied: het afwijkingsbeding kan zich uitstrekken tot de gebieden waar de onderneming actief is en kan verder reiken dan het Belgisch grondgebied;
• Op het vlak van de duurtijd: de duurtijd mag langer zijn dan 12 maanden.

Voor het overige gelden dezelfde geldigheidsvoorwaarden: Het afwijkend niet-concurrentiebeding moet aldus schriftelijk worden afgesloten, moet betrekking hebben op soortgelijke activiteiten en moet voorzien in een forfaitaire compensatoire toepassingsvergoeding, minstens gelijk aan de helft van het loon van de periode die overeenstemt met de duurtijd van het niet-concurrentiebeding. Een afwijkingsbeding met een langere duurtijd zal dus ook aanleiding geven tot een hogere vergoeding.

> Uitwerking

Het afwijkend niet-concurrentiebeding heeft een ruimer toepassingsgebied. Zo kan het afwijkingsbeding ook toepassing vinden wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt tijdens de eerste zes maanden en na die periode wanneer de werknemer ontslagen wordt door de werkgever zonder dringende reden.

Ook hier kan de werkgever binnen de 15 dagen na het einde van de arbeidsovereenkomst afzien van de toepassing van het afwijkend niet-concurrentiebeding waardoor de vergoeding dan niet verschuldigd is.

NIET-AFWERVINGSBEDING

Via een niet-afwervingsbeding verbindt een werknemer zich ertoe om na het einde van de arbeidsovereenkomst geen klanten en/of personeel van zijn voormalige werkgever actief te benaderen en af te werven. Het niet-afwervingsbeding viseert enkel het actief ronselen van klanten en/of personeel. De ex-werknemer mag dus wel contracteren met deze personen, maar moet zich daarbij passief opstellen en kan hen niet zelf gaan benaderen. In die zin gaat het niet-afwervingsbeding veel minder ver dan het niet-concurrentiebeding.

Het niet-afwervingsbeding is niet gereguleerd in het Belgisch arbeidsrecht. In de rechtspraak wordt aangenomen dat het niet-afwervingsbeding geldig is voor zover het geen al te verregaande inperking vormt van fundamentele vrijheden zoals de vrijheid van arbeid en de vrijheid van ondernemen. Daartoe moet het toepassingsgebied van het niet-afwervingsbeding beperkt zijn in voorwerp, tijd en plaats tot wat de redelijke belangen van de begunstigde van het niet-afwervingsbeding dient. In het algemeen wordt aangenomen worden dat het niet-afwervingsbeding geldig is in zoverre het, qua materieel toepassingsgebied beperkt is tot het actief ronselen van klanten en personeel met wie de werknemer daadwerkelijk contact heeft gehad, en qua geografisch toepassingsgebied tot die plekken waar de werknemer effectief concurrentie kan vormen voor de voormalige werkgever. Indien de contractuele verbintenis verder reikt, bestaat het risico dat het beding als een niet-concurrentiebeding wordt gekwalificeerd en aldus aan de geldigheidvoorwaarden daarvan moet voldoen om uitwerking te kunnen hebben.

Tot slot kan het niet-afwervingsbeding ook voorzien in een door de werknemer te betalen forfaitaire vergoeding in geval van schending ervan. Deze vergoeding zal enkel verschuldigd zijn in zoverre zij redelijk is. Bij gebreke dergelijke forfaitaire vergoeding te voorzien, zal de werkgever de reële schade moeten bewijzen die hij heeft opgelopen door de overtreding van het niet-afwervingsbeding.

WELKE ACTIEMOGELIJKHEDEN VOOR DE WERKGEVER BIJ OVERTREDING VAN NIET-CONCURRENTIEVERPLICHTINGEN DOOR DE EX-WERKNEMER?

> Ten aanzien van de (ex-)werknemer

Het uitvoeren van concurrerende activiteiten tijdens de arbeidsovereenkomst wordt in de meeste omstandigheden aanvaard als een dringende reden die aanleiding kan geven tot een onmiddellijk ontslag zonder enige vergoeding of opzeg.

Minder evident is het wanneer de werknemer tijdens de arbeidsovereenkomst enkel voorbereidingen treft om een concurrerende activiteit uit te oefenen. In de huidige rechtspraak wordt er over het algemeen van uitgegaan dat enkel daden van effectieve concurrentie aanleiding kunnen geven tot een ontslag wegens dringende reden. In dat kader werd bijvoorbeeld geoordeeld dat de werknemer die probeert aangeworven te worden door een concurrent niet ontslagen mocht worden wegens dringende reden.

Daarnaast kan de werkgever een vordering tot staking inleiden bij de voorzitter van de arbeidsrechtbank, de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg of de voorzitter van de ondernemingsrechtbank die kunnen bevelen dat de werknemer de concurrerende activiteit stopzet op straffe van een dwangsom. De bevoegde rechtbank hangt af van wanneer het niet-concurrentiebeding gesloten werd en of de ex-werknemer al dan niet een eigen onderneming heeft opgericht voor de concurrerende activiteiten.

Tot slot zal de werkgever ook een schadevergoeding kunnen vorderen voor de schade die voortvloeit uit de schending van de niet-concurrentieverplichting. In de praktijk is het bewijs van deze schade geen evidente opdracht. Daarom wordt in de meeste niet-concurrentie- en niet-afwervingsbedingen een forfaitaire schadevergoeding voorzien die verschuldigd is in geval van overtreding. Voor het klassieke niet-concurrentiebeding is deze vergoeding zelfs voorzien in de wet. Als de schade de voorziene schadevergoeding overstijgt en de werkgever dit kan bewijzen, kan hij voor de rechter ook een hogere vergoeding vorderen.

Wanneer er geen niet-concurrentiebeding werd gesloten en de werkgever zich beroept op het algemene verbod op oneerlijke concurrentie van artikel 17 van de arbeidsovereenkomstenwet, is geen forfaitaire schadevergoeding voorzien. Het is dan aan de werkgever om zijn reële schade te bewijzen.

> Ten aanzien van derden

De werkgever die slachtoffer wordt van de overtreding van het niet-concurrentiebeding door zijn ex-werknemer kan zijn actie ook richten tot de concurrent waarmee de werknemer samenwerkt. De vordering tot staking kan dan eveneens ingeleid worden tegen deze concurrent bij de voorzitter van de ondernemingsrechtbank. Doorgaans zijn deze vorderingen gesteund hetzij op de derde-medeplichtigheid van de concurrent aan de contractuele wanprestatie van de werknemer hetzij op de oneerlijke marktpraktijken, wanneer bijvoorbeeld de afwerving van het personeel gepaard gaat met zwartmaking van de vorige werkgever.

Om een concurrent aansprakelijk te houden op grond van derde-medeplichtigheid aan andermans contractbreuk moeten de volgende voorwaarden voldaan zijn:

• Een contractspartij (hier de werknemer) die zijn contractuele verplichtingen niet nakomt;
• De derde (hier de concurrent) is op de hoogte van deze contractuele verplichting of zou daar redelijk gezien van op de hoogte moeten zijn;
• De concurrent heeft bewust deelgenomen aan de niet nakoming van de contractuele verplichting;
• De contractuele tekortkoming van de werknemer en buitencontractuele tekortkoming van de concurrent hebben schade veroorzaakt aan de ex-werkgever.

De werkgever kan een schadevergoeding vorderen van de concurrent op grond van diens buitencontractuele aansprakelijkheid.

​La Tetracademy est la revue trimestrielle juridique du cabinet d’affaires bruxellois Tetra Law. Cet article en est extrait. Pour plus d’informations ou pour recevoir chaque nouvelle publication, n’hésitez pas à suivre la Tetracademy en envoyant un email à tetracom@tetralaw.com ».